جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه و حقوق ایران و …

جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه و حقوق ایران و  …

ماده۳۷۸- اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را بمیل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آنرا نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار.
ماده۸۰۳- بعد از قبض نیز واهب میتواند به ابقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند مگر در موارد ذیل :
۱- در صورتی که متهب پدر یا مادر یا اولاد واهب باشد.
۲- در صورتی که هبه معوض بوده و عوض هم داده شده باشد.
۳- در صورتی که عین موهوبه از ملکیت متعب خارج شده یا متعلق حق غیر واقع شود خواه قهراً مثل اینکه متهب به واسطه فلس مهجور شود خواه اختیاراً مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود.
بنابراین استفاده از حق فسخ منحصرا در عقود و قراردادها صورت می گیرد. بدیهی است عقودی را می توان بواسطه حق فسخ منحل نمود که به نحو صحت ایجاد شده باشد به عبارت دیگر تنها عقد صحیح را می توان فسخ نمود و الا چنانچه عقد،باطل باشد، اساساً به آن عنوان عقد اطلاق نخواهد شد. مضافاً این که عقود باطل هیچ گاه مولد حق فسخ نخواهند بود تا این که به واسطه فسخ مشروط با مفروض قانونی، قابلیت انحلال داشته باشند. اما درخصوص عقد غیر نافذ، باید گفت که چون عقدمزبور فاقد اثر است، حق فسخ ناشی ازآن نیز که از آثار عقد به حساب می آید، نمی تواند تاقبل از تنفیذ و اجازه مالک، محقق شده و قابل اجرا باشد.
گفتار پنجم: اراده معین
تعلق اراده ذوالخیار نسبت به قرارداد مورد نظر، از دیگر شرایط فسخ است به عبارت دیگر چنانچه طرفین قرارداد بیع، طرفین عقود متعدد دیگری از قبیل رهن، صلح یا اجاره و یا بیع نیز باشند و در همه آنها ذوالخیار، واجد حق فسخ نیز باشد، اعمال اراده فسخ باید مشخصاً به یکی از عقود منعقده تعلق گیرد تا بتواند منشاء آثار شود و الا به دلیل اصل لزوم قراردادها به حکایت ماده ۲۱۹ ق. م و همچنین اصل استصحاب، باید بقاء و موجودیت قراردادها را ثابت و لازم فرض نمود. به همین لحاظ برای جلوگیری از اصل فوق لازم است که ذی حق فسخ مشخصاً تعیین نماید که اراده فسخ وی به کدامیک از عقود منعقده با من علیه الخیار تعلق گرفته است[۱۷].
مبحث سوم: مبانی نظریه نقض احتمالی قرارداد
آنچه مسلم است نهادی که در نظام کامن لا تثبیت شده و در کشورهای مختلف جایگاه خود را پیدا نموده و در قوانین معتبر بین المللی تصویب شده است بدون سبب، مبنا و پشتوانه منطقی و حقوقی نبوده است، اما باید دید که آیا این قاعده با مبانی حقوقی ما نیز قابل توجیه و پذیرش است، یا خیر ؛ در حقوق ایران و اسلام، نهادهایی وجود دارد که بر مبنای آن می توان نظریه نقض احتمالی را توجیه کرد که در ذیل آن را بررسی می کنیم.
گفتار اول: تخلف از شرط ضمنی قرارداد
یکی از مهمترین مبانی حقوقی که بر اساس آن می توان نظریه نقض احتمالی قرارداد و ضمانت اجراهای آن را توجیه کرد، این است که نقض زود هنگام قرارداد توسط متعهد، نقض یک تعهد حال و بالفعل و به عبارتی نقض یک شرط ضمنی تلقی شود. در قرارداد این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین نباید مرتکب عملی گردند که مانع اجرای قرارداد شود. این وظیفه که با توجه به اصل حسن نیت تحمیل  می شود، مستلزم این امر می باشد که طرفین قرارداد هر امری را که به صورت معقول جهت قابلیت اجرای قرارداد لازم است انجام دهند. زمانی که متعهد اعلام می نماید، یا به طریقی محرز می شود که او پایبند به قرارداد نیست و در  سررسید به تعهداتش عمل نخواهد کرد، در همان لحظه قرارداد نقض شده و انتظار برای موعد اجرای تعهد، دیگر موضوعیتی نخواهد داشت. بر اساس این دیدگاه در هر قرارداد این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین تعهد نموده اند تا به رابطه قراردادی فی ما بین آسیبی نرسانند و به اصطلاح به آن پایبند باشند. شرط ضمنی مدلول التزامی الفاظ قرارداد است که به حکم عقل، قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است و از آنجا که مفاد شرط، مدلول التزامی کلام آنان است و از راههای فرعی فوق احراز می شود، توجه و آگاهی از آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند، پایبند مدلول کلام خود هستند. ممکن است بر این نظریه انتقاد شود که نقض یک شرط ضمنی در واقع نقض واقعی قرارداد است نه نقض احتمالی. در پاسخ به این ایراد می توان گفت که اگر چه در این حالت اعمال نظریه بر پایه نقض واقعی می باشد اما اساس و ریشه این نقض واقعی، قبول نقض احتمالی قرارداد در آینده است و طریقی است برای پذیرش آثار نظریه نقض احتمالی و این نه تنها ایرادی ندارد، بلکه پذیرش نظریه را در حقوق ما تسهیل می کند.
گفتار دوم: قاعده لاضرر
وجوب دفع ضرر محتمل ( به حکم عقل و قاعده لاضرر ) را می توان از دیگر مبانی حقوقی نظریه نقض احتمالی قرارداد دانست. التزام و پایبندی یک طرف به قرارداد که در آینده ای نزدیک توسط طرف مقابل نقض خواهد شد مستلزم ضرر برای طرفین یا دست کم متعهدله است. اما سئوالی که در این باب مطرح می شود این است که آیا ادله قاعده لاضرر شامل ضررهای محتمل نیز می شود ؟ و آیا راهی برای جبران ضررهای آتی نیز وجود دارد ؟
در پاسخ باید گفت که ضرر امری عرفی است و از این رو باید در هر موردی به عرف مراجعه کرد و هر آنچه عرف، ضرر بداند اعم از اینکه تلف مال یا تفویت منافع آتی و یا کسر اعتبار و یا از دست دادن موقعیت جهت کسب سود باشد، ضرر محسوب می شود و قابل جبران است. به همین جهت در مقررات قبلی عدم النفع و زیان های آتی، مسلم و قابل جبران دانسته شده بود، اگرچه در ق. آ. د. م. جدید به دلیل شهرت فقهی که بر خلاف آن است قابل جبران دانسته نشده است.
در نظریه نقض احتمالی نیز، پیش بینی نقض قرارداد در واقع پیش بینی ضرر قریب الوقوع است، این ضرر که عرف نیز آن را مسلم می داند، نباید بدون جبران باقی بماند و پیشگیری از آن عقلایی ترین شیوه جبران به نظر می رسد. به تعبیر پروفسور وینتروپ « عدم اعطای حق اعمال ضمانت اجراهای نقض احتمالی قرارداد و انتظار جهت نقض واقعی آن همانقدر صلح طلبانه است که بیان داریم، یک کشور حق هیچ گونه اقدامی جهت دفاع از خود را ندارد و باید منتظر بماند تا عملاً مورد حمله واقع شده و به وسیله دشمن اشغال گردد ».
گفتار سوم: عرف و عادت
عرف از این لحاظ دارای اهمیت است که منبع قابل اعتمادی برای تبیین مفاد قراردادها و تعهدات طرفین، به ویژه در  قراردادهای بازرگانی است. بر این اساس عرف و عادت که طرفین به طور صریح یا ضمنی به آن ارجاع می کنند و یا بر آنها تحمیل می شود ( م. ۳۵۶ ق. م. ) خلأهای قراردادی را پر و اراده طرفین را تکمیل می کند. نقش فوق العاده عرف و عادت در حوزه حقوق قراردادها انکارناپذیر است. قانونگذار ایران در موارد متعدد، به عرف استناد نموده و لزوم پایبندی به عرف را مقرر داشته است ( مواد ۲۲۰، ۲۸۰، ۳۴۴، ۳۵۶، ۳۵۸، ۳۷۵، ۳۸۲، ۴۸۶ ق.م ). حق تعلیق یا فسخ قرارداد در فرضی که متعهدله دلیل مسلمی بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد دارد، یا متعهد صریحاً عدم انجام تعهد را اعلام می کند، امری متعارف و معقول است که بنای عقلا نیز آن را تأیید می کند و به نظر می رسد، در حال حاضر که ایران عضو کنوانسیون وین نمی باشد حداقل بتوان مقررات کنوانسیون را به عنوان عرف مدون مورد پذیرش قرار داد و با استناد به مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ ق. م. که معرف انعطاف پذیری حقوق ایران است از این حق بهره مند شد.[۱۸]
گفتار چهارم: اقاله
از آنجاییکه مطابق بند ۳ ماده ۷۲ کنوانسیون بیع بین المللی از مواردی که سبب اعمال ضمانت اجرای نقض احتمالی  می گردد، اعلام متعهد بر عدم ایفای قرارداد در موعد مقرر است، می توان گفت که از دیگر مبانی حقوقی نظریه نقض احتمالی این است که رد قرارداد از سوی متعهد، ایجابی برای اقاله و تفاسخ قرارداد است. به عبارت دیگر، نقض قرارداد علت تامه جهت فسخ نیست بلکه به منزله ایجاب برای پایان دادن به توافق قبلی و در یک جمله مقدمه ای برای اقاله است و طرف مقابل می تواند با قبول آن، قرارداد را اقاله نموده و در صورت عدم قبول، قرارداد به اعتبار خود باقی بماند.[۱۹]
ماده ۷۲

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

  1. هرگاه پیش از تاریخ اجرای قرارداد معلوم شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد طرف دیگر می تواند قرارداد را باطل اعلام نماید.
  2. طرفی که قصد اعلام بطلان دارد چنانچه وقت اقتضا کند مکلف است اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم شود که اطمینان کافی جهت ایفای تعهدش بدهد.
  3. چنانچه طرف دیگر اعلام کرده باشد که تعهدات خود را اجرا نخواهد کرد, الزامات مذکور در بند پیشین منتفی خواهند بود.

از شرایط تحقق اقاله وجود قصد و رضای طرفین است. در حالیکه در نقض احتمالی قرارداد، طرف خطاکار اگر نه در تمام موارد، اما در اکثر موارد، قصد ایجاب اقاله را ندارد و این یکی از انتقاداتی است که می توان بر این نظریه وارد نمود. از سوی دیگر از آثار اعمال فسخ قرارداد حق مطالبه خسارت است، در حالیکه در اقاله، تراضی دو طرف عقد برای انحلال رابطه حقوقی سابق و زوال آثار آن در آینده است و جایی برای دعوای خسارت در این تراضی باقی نمی ماند، مگر اینکه در حین اقاله شرط نمایند که، طرف ایجاب کننده مسئول خساراتی باشد که در اثر اقاله به زیان دیده وارد می شود.
همچنین ایجاب اقاله صرفاً پیشنهادی است که طرف دیگر الزامی به پذیرش آن ندارد، درحالیکه در نظریه نقض احتمالی، در برخی موارد که قرارداد قابلیت اجرا ندارد یا اینکه نفع مشروعی برای یکی از طرفین در ادامه قرارداد متصور نیست، مانند زمانیکه سفارش تبلیغات برای کالایی داده شده در حالیکه به دلایلی کار تولید آن کالا برای همیشه متوقف شده است، طرف دیگر مکلف به قبول نقض احتمالی می باشد.
به نظر می رسد که اقاله نمی تواند مبنایی حقوقی برای نظریه نقض احتمالی قرارداد باشد، زیرا فسخ قرارداد در اثر پیش بینی نقض، ناشی از اعمال حقی است که با توسل به مقررات نقض احتمالی به دست می آید نه از توافق طرفین. اما از این جهت که در مواردی که هنوز تعهد ایفاء نشده و متعهد با ایجاب خود این مفهوم را  می رساند که در آینده به تعهد خود عمل نمی نماید و بر این مبنا متعهدله ایجاب را قبول می نماید و اقاله تحقق می پذیرد و این موضوع مورد پذیرش حقوق ایران نیز است، می تواند زمینه ای برای پذیرش نقض احتمالی قرارداد در حقوق ایران باشد. [۲۰]
گفتار پنجم: عدالت و انصاف
در قراردادهای معوض ایفای تعهد یکی از طرفین کاملاً وابسته به انجام تعهد طرف دیگر است و به اصطلاح تعهد هریک علت تعهد دیگری است. الزام یک طرف قرارداد به اجرای تعهدش درحالیکه واضح و روشن است که طرف مقابل در موعد مقرر نمی خواهد، یا نمی تواند به تعهد خود عمل نماید بر خلاف قاعده همبستگی عوضین و غیرمنصفانه است.در واقع عادلانه نیست، در حالیکه تخلف دیگری از ایفای تعهدش محرز است به ضرر دیگری راضی باشیم و او را ملزم به اجرای قرارداد بدانیم و توجهی به این مهم نداشته باشیم که اطمینان از اجرای تعهد انگیزه ای برای انعقاد عقد است و اگر هرکدام از طرفین می دانستند که به این اطمینان حتی در لحظه ای بعد از انعقاد عقد خدشه وارد می شود، عقد را منعقد نمی کردند.
از سوی دیگر اگر متعهدی که بر مبنای حسن نیت عمل کرده، اعلام کند به دلایلی قادر به ایفای تعهد خود در آینده نمی باشد، عدالت و انصاف اقتضاء دارد، با پافشاری طرف مقابل به پایبندی بر قرارداد مواجه نگردد و طرف دیگر از حق خود سوء استفاده نکرده و به ضرر دیگری عمل ننماید.
گفتار ششم: قاعده مقابله با خسارت
قاعده ی مقابله با خسارات، عبارت از این است که متضرر از نقض قرارداد (متعهدله) وظیفه دارد اقدامات لازم را برای تقلیل یا جلوگیری از گسترش خساراتی که از نقض قرارداد یا فعل زیان بار دیگری برای وی حادث شده، انجام دهد. مناسب ترین قاعده ای است که میتواند قاعده ی مقابله را در فقه اسلامی و به تبع آن حقوق ایران توجیه کند، با این توضیح که اگر « لاضرر و لاضرار فی الاسلام » قاعده ی معروف فقهی وظیفه ی مقابله با خسارات را بر دوش خواهان یا شخصی که در معرض خسارت قرار دارد، بارنکنیم، عدم این حکم و تکلیف، موجب ضرر است و بنابراین، حکم به این تکلیف می دهیم. گرچه این قاعده، به صراحت در قوانین ایران پذیرفته نشده است؛ لیکن بر اساس اصل ١۶٧ قانون اساسی، با مراجعه به متون فقهی، قابل پذیرش می باشد. همچنین قانون گذار ایران، در مواردی، این قاعده را به صورت ضمنی در متون قانونی پذیرفته است.
هر شخصی مکلف است، در جهت جلوگیری یا تقلیل خساراتی که ممکن است در نتیجه خطای دیگری، به او وارد شود، در حد متعارف تلاش کرده، اقدامات پیشگیرانه را انجام دهد، در صورت نقض این تعهد، او از جبران زیان هایی که قابل پیشگیری بوده اند، محروم می شود. این قاعده که خاستگاه آن مسئولیت قراردادی است، می تواند مبنای « نظریه نقض احتمالی » نیز باشد. به این معنا که هرگاه طرف قرارداد اعلام کند که در سررسید به تعهد خود عمل نخواهد کرد ( یا از اوضاع و احوال این گونه استنباط شود )، قاعده جلوگیری از خسارت ایجاب می کند که طرف مقابل در جهت جلوگیری یا تقلیل خسارات خود اقدام کند، و فسخ قرارداد، و تهیه موضوع قرارداد از محل دیگر، از اقداماتی است که در جهت جلوگیری از خسارت یا تقلیل آن مؤثر است.
این قاعده، یک قاعده ی عقلایی است که منطق حقوق مدنی و حقوق اقتصادی، عدالت و انصاف نیز میتواند پشتوانه ی آن گردد. همچنین، از ملاک مواد قانونی که در حقوق ایران در این زمینه وجود دارد، میتوان استفاده کرد و اثبات یک قاعده ی عمومی در مبحث مسئولیت مدنی کرد. در صورتی که این تکلیف را الزامی بدانیم، ترک فعل خواهان در مقابله با خسارات، یکی از اسباب ورود ضرر است و اگر خواهان با خسارت مقابله نکند، دو سبب در ورود خسارت نقش داشته است: یکی اقدام فاعل فعل زیان بار یا ناقض تعهد که زمینه ی ورود خسارت را فراهم آورده و دیگری هم ترک فعل خواهان در مقابله با خسارت؛ بنابراین فاعل فعل زیان بار مسئول کل خسارت نیست.

مدیر سایت