• by 92
  • آبان 29, 1397
  • 0 Comments

مفهوم، شرایط، ماهیت حقوقی، اثر و قلمرو تأثیر برائت

ـ مفهوم، شرایط، ماهیت حقوقی، اثر و قلمرو تأثیر برائت

گفتار اول ـ مفهوم و شرایط برائت

الف ـ مفهوم لغوی و اصطلاحی

1- مفهوم لغوی

برائت در لغت به معنای پاک شدن از عیب و تهمت، خلاص شدن از قرض و در زبان عربی به معنای منشور و اجازه آمده است.[1]

2- مفهوم اصطلاحی

در اصطلاح حقوقی ” برائت خالی بودن ذمه ی شخص معین از تعهد را گویند، خواه اساساً ذمه ی شخص در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول نشده یا مشغول شده و فارغ الذمه شده باشد.”[2]

“ابراء[3] طبیب آن است که بیمار یا اولیای قانونی وی، قبل از درمان، ذمه ی طبیب را نسبت به پیامدهای احتمالی عمل جراحی و طبی مبرا سازند.”[4]

با توجه به تعاریف فوق، مقصود از ابراء پزشک آن است که قبل از اقدام درمانی، بیمار یا اولیای قانونی وی، ذمه ی پزشک را نسبت به پیامدهای احتمالی درمان بری کنند و مقصود از اخذ برائت آن است که پزشک قبل از هرگونه اقدامی، عوارض درمان را به بیمار یا اولیای قانونی وی اخطار کند و تذکر دهد که احتمال دارد معالجه یا عمل جراحی، منجر به نقص عضو یا حتی مرگ شود، با تعیین درصد وقوع احتمال و سپس به دنبال این آگاهی، قول بگیرد که چنانچه حادثه ای رخ دهد، مسؤول نخواهد بود.[5]

ب ـ شرایط تأثیر برائت

جهت تأثیر برائت، همانند رضایت، شرایطی لازم است؛ “ابراء طبیب توسط بیمار، همانند رضایت یکی از اعمال حقوقی است و باید دارای همان شرایط و اوصافی باشد که قانون گذار برای رضایت برشمرده است؛”[6] این شرایط عبارتند از:

1- شرایط عمومی

شرایط عمومی شامل قصد ابراء کننده، یعنی بیمار؛ اهلیت ابراء کننده؛ موضوع برائت؛ معلوم و معین بودن موضوع و اختیار بیمار است و از آن جا که این موارد در مبحث شرایط تأثیر رضایت به تفصیل مورد بررسی قرار گرفته است، در این جا از تکرار پرهیز می شود.

2- شرایط اختصاصی

1-2- زمان اخذ برائت

نظر غالب آن است که اخذ برائت باید پیش از اقدام پزشکی باشد، با استدلال به این که این شرط در مواد 60 و 322 ق.م.ا مورد تصریح قرار گرفته است و از آن جا که قانون گذار در این مواد عبارت “قبل از شروع به درمان” را به کار برده است، چنین بر می آید که اخذ برائت، تنها پیش از اقدام پزشکی امکان پذیر است؛ یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “از مفهوم مخالف مواد فوق چنین استنباط می گردد که بر برائت مأخوذه بعد از اعمال جراحی و طبی هیچ گونه اثر قانونی مترتب نیست.”[7]

اما به نظر می رسد این دیدگاه صحیح نیست و برائت بعد از اقدام هم قابل استناد است و دلیل محکمی بر عدم صحت برائت پس از اقدام مشاهده نمی شود.

شایان ذکر است در گفتار بعدی تحت عنوان ماهیت برائت از انتقادات درباره ی ابراء ذمه، پیش از درمان، که مصداق اسقاط مالم یجب است و نظری که برائت را شرط عدم مسؤولیت می داند، به طور جداگانه سخن خواهیم گفت.

2-2- تخصص پزشک

درباره ی تخصص پزشک یکی از فقها چنین می گوید: “همه ی علمای دین و کارشناسان فقه بر این نظریه استوار هستند که  طبیب جاهل به این سبب که با جهل و خدعه ی خود به بیمار خسارت و اتلاف وارد می سازد، در هر حال ضامن است.”[8]

مقصود از تخصص آن است که پزشک دارای تجربه و مهارت کافی در رشته ی خود باشد؛ در این راستا حتی یک پزشک عمومی می تواند حاذق و متخصص محسوب شود، در حالی که یک متخصص ممکن است از مهارت در رشته ی خود برخوردار نباشد؛[9] بنابراین تخصص جنبه ی علمی و تجربی دارد و شرط لازم برای عدم ضمان پزشک محسوب می شود. در اکثر نظام های حقوقی همچنین در ایران این امر به صورت یک عرف مسلم در آمده است.

با وجود آن که شرط برائت ربطی به مسؤولیت کیفری ندارد، یکی از نویسندگان که ظاهراً دیه را مجازات انگاشته است، در این زمینه چنین گفته است: “شرط برائت در صورتی می تواند رافع مسؤولیت کیفری پزشک شود که پزشک، حاذق و ماهر باشد؛ زیرا مسؤولیت کیفری خارج از چارچوب قرارداد است و چون مربوط به نظم عمومی است، اراده نمی تواند در مورد از بین بردن چنین مسؤولیتی مؤثر باشد؛ حال اگر پزشک جاهل باشد و بدون هیچ آگاهی و تخصص و تنها به قصد سودجویی اقدام به درمان بیماران بی خبر نموده باشد، در این صورت خواه مقصر باشد یا نباشد و خواه برائت حاصل نموده باشد یا خیر، مسؤولیت او مطلق است؛ اما اگر پزشک حاذق و ماهر باشد، شرط برائت، موجب رفع مسؤولیت کیفری پزشک می شود، پس پرداخت دیه هم موردی نخواهد داشت.”[10]

ایراد دیگری که بر این دیدگاه وارد است، آن است که شرط تخصص پزشک، در هر حال برای تأثیر برائت اخذ شده،لازم است و در این زمینه تفاوتی نیست که دیه را دارای جنبه ی کیفری بدانیم و یا فاقد جنبه ی کیفری دانسته و قائل به مسؤولیت مدنی باشیم.

3-2- منجز یا معلق بودن ابراء

یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “از ملاک ماده ی 23 ق.م.ا که مقرر می دارد: گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد، می توان استفاده نمود که برائت باید منجز باشد و توسط کسی که می خواهد درمان را انجام دهد و از کسی که در صورت وقوع خسارت، حقّ تعقیب دارد، اخذ شود.”[11] پیداست که ایشان دیه را مجازات فرض نموده اند؛ زیرا ماده ی 23 ناظر به جرایم قابل گذشت می باشد؛ در حالی که اگر دیه را ضمان مالی در نظر بگیریم که فاقد جنبه ی کیفری است، استناد به ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی، صحیح نمی باشد و به نظر می رسد ابراء مشروط هم می تواند قابل قبول باشد.

گفتار دوم ـ ماهیت حقوقی برائت

الف ـ ایقاع

در این فرض در واقع اعلام برائت همان ابراء ذمه ی پزشک توسط بیمار است که با اراده ی یک طرفه ی بیمار محقق می شود و نیازی به قبول یا ردّ پزشک ندارد.

اگر ماهیت برائت را ایقاع در نظر بگیریم (ابراء)، شرط برائت در قرارداد درمان با اراده ی یکطرفه ی بیمار ایجاد می شود و نیازی به قبول یا ردّ پزشک نیست؛ امّا از آنجا که طبق قاعده ی “ابراء ما لم یجب”، ابراء نمی تواند ناظر به دین آینده باشد و نسبت به مسؤولیّت احتمالی که در آینده ممکن است بوجود آید، بی تأثیر است و تنها در مورد دیون موجود امکان ابراء وجود دارد؛ بر این اساس بیماری که هنگام انعقاد قرارداد درمان، ذمّه ی پزشک را نسبت به دینی که هنوز ایجاد نشده است بری می کند، بر ابراء وی اثر حقوقی بار نمی شود و برائت در این فرض رافع مسؤولیّت مدنی پزشک نخواهد بود. ابراء تنها در مورد دین موجود امکان دارد و نسبت به تعهّد احتمالی در آینده، معقول به نظر نمی رسد.[12] یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “ابراء، عمل حقوقی تبعی است و لذا اگر بعد از سقوط دین یا پیش از تحقق دین واقع شود، بدون موضوع و بی اثر است.”[13]

با وجود این، در فقه، در توجیه نظر فقها مبنی بر امکان اخذ برائت پیش از اقدام، گفته شده است: ” برائت مانعی در تحقق حق است، نه اسقاط حق پیش از ثبوت آن؛ بنابراین اشکالی در این فرض باقی نمی ماند؛ به علاوه در تأیید سقوط ضمان، می توان برائت را به عنوان یک شرط در عقد اجاره ی طبیب در نظر گرفت، یعنی شرط ضمن عقد لازم، که در این صورت برائت شرطی است از قبیل شرط سقوط خیار حیوان و مجلس و مانند این ها که تحت عنوان “المؤمنون عندَ شروطهم” قرار گرفته و لازم الوفاء می باشد.”[14]

  پیوستن به نظام‌های ثبت منطقه ای

اما همان طور که گفته شد بر طبق این نظر تحصیل برائت بیمار پیش از درمان، یعنی زمانی که هنوز خسارتی به بار نیامده است تا دینی بر ذمّه ی پزشک ایجاد شود، اساساً مبنای حقوقی ندارد و بالتّبع تأثیری در رفع مسؤولیّت مدنی پزشک (ضمان مالی) نخواهد داشت.

بدین ترتیب ابراء زمانی مؤثر است که اشتغال ذمّه (دین)، به وجود آمده باشد. اگر بیمار پیش از اقدام پزشک او را نسبت به هرگونه مسؤولیّت احتمالی که در آینده ممکن است رخ دهد ابراء کند، مصداق ابراء مالم یجب بوده و موثّر نخواهد بود و در نتیجه ابراء پیش از اقدام، مسقط ضمان مالی نیست؛ بدین جهت نویسندگان حقوقی در تفسیر ماهیت حقوقی شرط برائت گفته اند که برائت از مصادیق شرط عدم مسؤولیت است که ذیلاً به این مطلب خواهیم پرداخت.

ب ـ شرط عدم مسؤولیّت

به جهت ایراد فوق الذکر برخی دیگر از حقوقدانان شرط برائت را از مصادیق شرط عدم مسؤولیت قلمداد نموده اند. اگر شرط برائت را از مصادیق شرط عدم مسؤولیّت بدانیم، آنگاه اثر برائت آن است که هرگاه در آینده شرایط تحقّق مسؤولیّت ویژه ای جمع شود، آن مسؤولیّت به وجود نمی آید؛ پس می تواند در مورد مسؤولیّت احتمالی پزشک مؤثر باشد.

به نظر این دسته از حقوقدانان شرط برائت پیش از درمان، نوعی شرط عدم مسؤولیّت است و پزشک را از مسؤولیتی که ممکن است در آینده به بار آید می رهاند؛ مفاد توافق ناظر به آینده و با توجّه به احتمالی بودن آن است؛[15] “حصول برائت پیش از درمان در عرف پزشکی کنونی، با توضیح خطرهای احتمالی ناشی از درمان و قبول آن خطرها به وسیله ی بیمار مرسوم است و از نظر ماهیت، یکی از مصداق های شرط عدم مسؤولیت است.”[16] اما در صورتی نافذ است که آگاهی های لازم درباره ی پیامدهای درمان یا جرّاحی به بیمار داده شده باشد و بداند که موضوع اذن و انشاء او چیست و بتواند با آگاهی و اختیار خطر را بپذیرد. همچنین هرگونه تدلیس، تقلّب، سوءاستفاده از اعتماد بیمار و اضرار عمدی یا آنچه در حکم عمد است، اثر شرط عدم مسؤولیّت را از بین می برد.[17]

فرض گرفتن شرط برائت به عنوان مصداقی از شرط عدم مسؤولیت، بدین معناست که در ارکان مسؤولیت دست ببریم تا اساساً مسؤولیتی و حقی برای مطالبه ی خسارت ایجاد نشود.

از این رو ایرادی که گرفته شده است آن است که مقررات مسؤولیت، آمره است و ما نمی توانیم در قواعد مسؤولیت دست ببریم. از سوی دیگر یکی از نویسندگان درباره ی مسؤولیت پزشک چنین می گوید: “به طور کلّی شرط عدم مسؤولیت مؤثر و نافذ است و اصولاً با عقل و نظم عمومی منافات ندارد؛ مگر در موارد استثنائی که اتّفاقاً مسؤولیّت پزشک یکی از این استثنائات است؛ در فرض صدمات بدنی، شرط عدم مسؤولیت به شدت مورد تردید قرار گرفته است زیرا نفوذ شرط به نتایجی ناروا منتهی می شود و به دلیل برخورد با نظم عمومی باید آن را نامشروع و بی اثر دانست؛ ایجاد مسؤولیّت برای کسی که به جسم دیگری صدمه می زند، وسیله ای برای جلوگیری از بی مبالاتی ها و هشداری برای رعایت احتیاط است. از بین بردن این وسیله بخشی از تضمین اجتماعی حقوق مربوط به شخصیّت را از بین می برد و از این لحاظ خلاف نظم عمومی است؛ بنابراین هرگاه پزشکی با بیمار قرار بگذارد که مسؤول تقصیر خود در عمل جرّاحی که انجام می دهد نباشد، این قرارداد از لحاظ مسؤولیّت مربوط به جبران خسارت بیمار یا بازماندگان او نیز اثر ندارد.”[18] به علاوه اگر شرط برائت یکی از مصداق های شرط عدم مسؤولیت است، پس درباره ی اضرار عمدی یا آنچه که در حکم عمد است (مانند جاگذاردن چاقوی جراحی در شکم بیمار یا عمل جراحی در حال مستی) بر خلاف نظم عمومی و بی اثر است. هیچ کس و از جمله پزشک نمی تواند در قرارداد خود با دیگران، جواز اضرار به عمد یا ارتکاب هرگونه بی مبالاتی را به دست آورد؛ بدین ترتیب شرط عدم مسؤولیت در صدمات بدنی یا صدمه به شرافت و شخصیت اشخاص یا در صدمات عمدی یا اعمال در حکم عمد، به لحاظ مغایرت با نظم عمومی و اخلاق حسنه، نامشروع تلقّی شده و مؤثر نیست؛

گفتار سوم ـ اثر برائت در رفع مسؤولیت مدنی پزشک

مسؤولیّت مدنی ناظر به جبران خسارات زیان دیده است؛ می خواهیم ببینیم آیا ابراء پزشک توسّط بیمار، می تواند رافع مسؤولیّت مدنی پزشک باشد و اگر چنین باشد، حدود و ثغور این اثر تا کجاست؟ آیا در فرض تقصیر پزشک نیز مؤثر است یا خیر؟

مشهور فقهای امامیه معتقدند ابراء پزشک موجب سقوط ضمان مالی وی می گردد. “اگر ذمه ی طبیب قبل از درمان ابراء شده باشد، قول نزدیک تر به صواب، عدم ضمان طبیب است.”[19]

سایر فقها از جمله محقق حلی در شرایع الاسلام[20]، شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام[21] و آیت الله خوئی در مبانی تکمله المنهاج[22] ابراء قبل از اقدام طبیب را موجب سقوط ضمان مالی می دانند.

امّا سؤال آن است که اگر تحصیل برائت توسّط پزشک را یکی از مصادیق شرط عدم مسؤولیّت بدانیم، با توجه به این که گفتیم شرط عدم مسؤولیت، نسبت به صدمات و خسارات بدنی، در صورت ارتکاب تقصیر، نامشروع و بی تأثیر است و تعهد مربوط به جبران خسارت مالی را از بین نمی برد، آیا این شرط می تواند رافع مسؤولیّت احتمالی نسبت به خسارات مادی و معنوی که در آینده ممکن است برای پزشک ایجاد شود، باشد یا خیر؟ ضمن آن که یکی از نویسندگان در زمینه ی خسارت معنوی چنین می گوید: “خسارت معنوی ملحق به خسارت مادی است و شرط برائت، جبران خسارات معنوی را از بین نمی برد و بیمار می تواند این گونه خسارت ها را از پزشک مطالبه کند.”[23] در پاسخ باید گفت فایده ی شرط برائت آن است که پزشک، فقط در فرض احراز تقصیر، ضامن است؛ یعنی زمانی که پزشک برائت اخذ کرد، در صورتی مسؤولیت دارد که اولاً مقصر باشد و ثانیاً طرف زیان دیده بتواند تقصیر پزشک را اثبات کند که در این زمینه ذیلاً به تفصیل سخن خواهیم گفت.

به نظر برخی از حقوق دانان اثر اخذ برائت در مرحله ی اثبات است نه ثبوت و بنابر نظر برخی دیگر از حقوق دانان، چون پزشک مباشر ضرر است، اتلاف کننده، ضامن است، حتی اگر مرتکب تقصیر نشده باشد، از این رو مسؤولیت پزشک مبتنی بر قاعده ی اتلاف است و اساساً تقصیر مطرح نیست؛ پس اثر برائت در مرحله ی ثبوت است که در قسمت بعد به این دو دیدگاه اشاره شده است.

در پایان لازم است ذکر شود که یکی از نویسندگان در زمینه ی مطالبه ی خسارت معنوی چنین می گوید: “ماده ی 319 ق.م.ا، ناظر به تلف جان و نقص عضو و خسارات مالی است؛ یعنی آنچه ارکان دیه را تشکیل می دهد. پس خسارات معنوی ناشی از درمان، در صورتی به عهده ی پزشک است که تقصیر او مطابق قاعده اثبات شود.”[24]

الف ـ اثر اثباتی برائت در فرض تقصیر پزشک

در خصوص نظر دسته ی اول اثر اثباتی اخذ برائت پیش از درمان آن است که بار اثبات تقصیر را بر عهده ی بیمار زیان دیده می گذارد؛ یعنی اثر اخذ برائت، صرفاً جابجایی بار اثبات دعوی است. بدین سان که در مرحله ی اثبات، در فرض عدم اخذ برائت، پزشکی که خسارتی به بار آورده است، مسؤول است، مگر آن که بتواند بی تقصیری خود را اثبات کند؛ اما در فرض اخذ برائت، مادام که بیمار یا بازماندگان وی  تقصیر پزشک را در ورود خسارت اثبات نکنند، مطالبه ی خسارت از پزشک ممکن نخواهد بود.

  تعاریف عدالت سازمانی

“اثر مهم شرط برائت در پیمان درمان این است که پزشک را از ضمان مفروض در قانون معاف می کند و در صورتی مسؤول قرار می گیرد که زیان دیده بتواند تقصیر نامتعارف و غیر قابل اغماض پزشک را در اعمال قواعد، اثبات کند؛ پس نه مسؤولیت پزشکی که به اذن بیمار به درمان او پرداخته است، مطلق است و نه شرط برائت یکسره از او رفع مسؤولیت می کند.” [25] تفاوت مهم دو فرض در این است که در موارد عادی نتیجه ی نامطلوب درمان به عهده ی پزشک است، مگر اثبات شود به فعل او ربط ندارد؛ ولی در فرض دوم، اماره ی قانونی انتساب تلف به فعل پزشک از اثر می افتد و بیمار باید آن را به بی مبالاتی پزشک نسبت دهد.”[26]

علیرغم اینکه معمولاً تعهد پزشک از مصادیق تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک، مسؤولیت وی محقق می شود و بر طبق قواعد عمومی مسؤولیت مدنی، بیمار زیان دیده یا وراث وی باید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا او ضامن خسارات شود، اما قانونگذار در قانون مجازات اسلامی، در ماده ی 319 و بند ب ماده ی 295، پزشک را ضامن می داند (تعهد به نتیجه) و بیمار زیان دیده و یا وراث او را از اثبات تقصیر معاف می نماید؛ و این بدان معناست که اگر تمام نکات را پزشک رعایت کند ولی بیمار بمیرد، قانوناً باید دیه پرداخت شود مگر اینکه پزشک، بی تقصیری خود را اثبات نماید.

به نظر می رسد این تعبیر درست نیست؛ زیرا اولاً تعهد به نتیجه نمی تواند شامل ترک فعل باشد و جنبه ی مثبت دارد؛ ثانیاً نمی توان به ظاهر این مواد استناد کرد؛ در واقع در قانون مجازات اسلامی نیز تعهد پزشک از نوع تعهد به وسیله است و در صورتی که پزشک مرتکب تقصیری نشده باشد و در محدوده ی اذن اقدام نماید، مسؤولیت مدنی هم ندارد و صرفاً در مرحله ی اثبات دعوی است که قانونگذار صرف انتساب ضرر را برای مسؤول شناختن پزشک کافی دانسته است بدون آن که نیازی به اثبات تقصیر باشد؛ قانونگذار، فرض را بر تقصیر پزشک گذاشته است اما پزشک می تواند خلاف این اماره ی قانونی را به اثبات برساند (ماده ی 1323 قانون مدنی)؛ “در نتیجه تعهد پزشک در قانون مجازات اسلامی از نوع تعهد به نتیجه نیست، که اگر چنین بود، اثبات بی تقصیری، توسط پزشک، برای معافیت از مسؤولیت، کافی نبود و برای رفع مسؤولیت، وی می بایست صرفاً وجود قوه ی قاهره را اثبات می کرد.”[27] به نظر می رسد در این زمینه می توان بین ضررهای مادی و معنوی نیز فرق گذاشت.

“شرط برائت باعث می شود تا پزشک را از اثبات احتیاط به وسیله ی خود و انتساب خطر به عامل خارجی معاف کند. با وجود چنین شرطی بیمار یا بازماندگان او باید بی مبالاتی و عمد پزشک را مطابق قواعد عمومی ثابت کنند و گرنه طرفی از دعوی خسارت نمی بندند.”[28]

البته این اول الکلام است؛ برخی معتقدند مسؤولیت پزشک مبتنی بر اتلاف است و نیازی به تقصیر نیست؛ زیرا پزشک، مباشر ضرر است؛ در قسمت بعد به این نظر اشاره شده است.

ب ـ اثر ثبوتی برائت

با قبول نظر دسته ی دوم باز هم این سؤال مطرح می شود که از آن جا که گفتیم اثر برائت در مرحله ی اثبات تقصیر است و طبق این نظر اساساً تقصیر مطرح نیست، پس چه اثری بر اخذ برائت مترتب است؟ پاسخ آن است که با وجود این که بنابر قاعده ی اتلاف، پزشک در هر حال ضامن خسارت است، چه مقصر باشد و چه نباشد، بر طبق این نظر فایده ی شرط برائت آن است که بعد از اخذ برائت دیگر نمی توان گفت پزشک خواه مقصر باشد یا نه، مسؤولیت دارد؛ بلکه صرفاً زمانی مسؤول جبران خسارت مادی و معنوی است که مقصر باشد.

گفتار چهارم ـ قلمرو تأثیر برائت

آیا اثر برائت مطلق است و شامل تمام اقدامات پزشک اعم از اقدامات متعارف و غیر متعارف می شود؟ برای مثال آیا برائت اعمال غیر مفید و ضررهای قابل پیش بینی را هم در برمی گیرد یا اینکه اثر برائت نسبی است ومنوط به رفتار متعارف پزشک است؟

اکثر حقوقدانان[29] معتقدند علیرغم ظاهر مواد 60 و 322 قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد پزشک در صورت اخذ برائت ضامن نیست، اطلاق مواد مذکور مورد نظر قانونگذار نبوده است و شرط برائت در صورتی صحیح است که پزشک مرتکب تقصیر نشده باشد؛

یکی از نویسندگان در زمینه ی تقصیر پزشک چنین می گوید: “از آنجا که  قاعده ی امانت نیز اقتضاء دارد، علی الاصول پزشک، امین و مورد اعتماد بیمار است و در صورت تعدّی و تفریط، مسؤول جبران خسارت مادی و معنوی خواهد بود.”[30] این در حالی است که به عقیده ی برخی از نویسندگان، ید طبیب اساساً ضمانی است، نه امانی؛ اما به نظر می رسد هر دو دیدگاه اشتباه است؛ زیرا اولاً در خصوص ید ضمانی طبیب، ضمن تفکیک اذن و امانت گفته شده است: “اماننت آن است که اذن در تصرف، صرفاً برای رعایت مصلحت صاحب مال باشد، مانند ید وکیل و ید مستودع؛ ولی هرگاه اذن در تصرف برای رعایت مصلحت متصرف، یا هم مصلحت متصرف و هم مصلحت مالک باشد، امانت حاصل نمی شود، گرچه اذن به وجود می آید.”[31] در ادامه طبیب را مأذون و ضامن می داند، نه امین و غیر ضامن و ثانیاً نمی توان اساساً ید طبیب را ضمانی و او را در هر حال ضامن دانست.

به هر حال قدر مسلم آن است که پزشک، در فرض تقصیر، مسؤول است و اثر برائت منتفی است؛ اما اساساً مسؤولیت پزشک، مسؤولیت مبتنی بر تقصیر نیست، هرچند تقصیر، مفروض است. فایده ی شرط برائت هم این است که در صورت عدم تقصیر، نافذ خواهد بود و در حوزه ی تقصیر مؤثر نیست؛ به عبارت دیگر مسؤولیت پزشک، فقط در صورت تقصیر ثابت است.

یکی از حقوقدانان در این زمینه ضمن ردّ اثر برائت در فرض تقصیر پزشک این گونه اظهار نموده اند: “شرط برائت به معنای معاف شدن از ضمان ناشی از احتمال خطر است و باعث می شود که پزشک از اثبات احتیاط بوسیله ی خود و انتساب خطر به عامل خارجی، معاف شود؛ ولی اثر شرط برائت از این فراتر نمی رود و به ویژه در مورد تقصیرهای سنگین (عمد و درحکم عمد) اثری ندارد؛”[32]

تحصیل برائت تنها برای اعمالی مؤثر است که برای بیمار مفید است و به همین هدف انجام می شود؛ پزشک نمی تواند برای اعمال غیر مفید یا خطرناک از بیمار برائت بگیرد در بنای دو طرف نیز شرط برائت ناظر به ضررهای ناخواسته و پیش بینی نشده و ارتکاب خطاهایی است که هر پزشک متعارف و با احتیاط ممکن است در تشخیص بیماری و اجرای قوانین پزشکی مرتکب شود. بنابراین، اگر پزشکی با بیمار قرار بگذارد که مسؤول تقصیر خود در عمل جراحی نباشد، شرط عدم مسؤولیت (برائت) در فرض تقصیر پزشک بی تأثیر است.[33] مثلاً “هرگاه معلوم شود که جراح هنگام عمل جراحی رعایت احتیاط های پزشکی، بهداشت، آمادگی جسمی خود و وسایل لازم را نکرده است، شرط برائت او را از نتایج تقصیر مصون نمی دارد.” هیچ شرطی برای پزشک این مصونیّت را ایجاد نمی کند که مسؤول بی مبالاتی و تقصیرهای آشکار خود نباشد.[34]

بدین ترتیب شرط برائت تا زمانی مؤثر و نافذ است که پزشک در انجام اعمال خود مرتکب تقصیر و خطا نشده باشد و مقرّرات مربوط به اثر برائت، در صورت عدم بروز خطا یا قصور پزشکی، جاری و ساری خواهند بود؛ آراء شعب دیوان عالی کشور نیز گواه این واقعیّت هستند که تأثیر شرط برائت در رفع ضمان مالی، در صورتی است که هیچگونه قصور و سهل انگاری از سوی پزشک رخ نداده باشد.

  ویژگی های برنامه درسی

در رابطه با تقصیر عمدی می توان گفت اگر پزشک در نتیجه ی اقدام نامتعارف و خلاف معمولِ حرفه ی پزشکی، به بیمار زیان برساند، شرط برائت بی تأثیر است؛ زیرا نظم عمومی نمی پذیرد که پزشک، در پناه نهاد قانونی همچون برائت، آزادانه به همنوع خویش زیان و ضرر برساند.

انتفاء اثر برائت در خصوص خطای پزشک هم صدق می کند و در فقه نیز نظر مشهور آن است که خطای پزشک، اثر برائت را زائل می کند. در این باره گفته شده است: “در فقه امامیه نیز نظر مشهور بر آن است که مشروط به عدم سهل انگاری و قصور در انجام وظیفه، چنانچه صاحب مشاغل پزشکی با اطّلاع و مهارت کافی و اخذ برائت به درمان بیمار اقدام کنند، آنان در برابر خطرات احتمالی ناشی از مبادرت به درمان ضامن محسوب نمی شوند.”[35]

برخی گفته اند با اخذ برائت پیش از اقدام پزشکی، پزشک در هیچ صورتی، ولو مرتکب بی احتیاطی یا بی مبالاتی هم شده باشد، مسؤول تلف یا نقص عضو یا خسارات مالی پدید آمده نخواهد بود؛ این دسته چنین استدلال می کنند که اساساً پیش بینی شرط برائت در قانون، برای رفع مسؤولیت پزشک در مواردی است که وی مرتکب تقصیر شده است و در غیر این صورت و در حالتی که تقصیری مرتکب نشده است بر اساس قاعده ی امانت و احسان، اصلاً مسؤولیتی ندارد و دیگر نیازی به اخذ برائت نیست؛ اما این طور به نظر نمی رسد و عدالت حکم می کند که اثر برائت، مشروط به عدم سهل انگاری و عدم قصور در انجام وظیفه باشد. تأکید عرف و رویه ی پزشکی نیز در سراسر دنیا بر نفی هرگونه بی احتیاطی و بی مبالاتی در حرفه ی مقدس پزشکی، شاهد این مدعاست.

“می توان گفت تقریباً همه ی حقوقدانان اتفاق نظر دارند که ابراء پزشک از مسؤولیت مدنی، صرفاً در صورتی مؤثر است که رفتار پزشک متعارف بوده باشد؛ تعدی و تفریط یا خطای پزشک اثر برائت را به عنوان یکی از مصادیق شرط عدم مسؤولیت، زائل می کند.”[36]

از این رو اولاً شرط برائت از مصادیق شرط عدم مسؤولیت است و ثانیاً اثر برائت چنانچه دیه را بنابر نظر برخی، مجازات کیفری فرض کنیم، رافع مسؤولیت کیفری است و در غیر این صورت، شرط برائت رافع مسؤولیت مدنی پزشک است و ضمان مالی را از بین می برد.

نتیجه:

از آن چه گفته شد معلوم گردید که:

1- مداخله ی پزشک بدون رضایت قبلی بیمار، جرم تلقی می شود؛ حتی اگر اقدام پزشک، مشروع، متعارف و به نفع بیمار باشد؛ زیرا تصرف بدون اذن، در حکم تعدی به حقوق و آزادی های بیمار و ضرب و جرح عمدی تلقی می شود و در نتیجه مسؤولیت کیفری به بار می آورد.

2- پزشک برای انجام هر اقدامی، نسبت به تن و روان بیمار، جز در موارد استثناء که اخذ رضایت ممکن نیست، باید اخذ رضایت نماید؛ در این صورت دو حالت مفروض است:

1-2- نفس عمل جرم است؛ رضایت بیمار بی تأثیر است؛ اگر در حین اقدام، پزشک مرتکب جرمی گردد، اخذ رضایت، وصف مجرمانه را زائل نمی کند و رافع مسؤولیت کیفری نیست. (مستنبط از ماده ی59 ق.م.ا.)

2-2- اقدام پزشک، جرم نیست، اما نامتعارف است؛ در این صورت رضایت بیمار، رافع مسؤولیت کیفری پزشک خواهد بود، اما رافع ضمان مالی نیست. (م. 319 ق.م.ا)

3-2- عمل جرم نیست و اقدام پزشک متخصص، متعارف است؛ اختلاف نظر است که آیا رضایت در این فرض رافع ضمان مالی هست یا خیر؛ برخی گفته اند رضایت، رافع ضمان مالی نیست و اخذ برائت، پیش از اقدام قانونی و متعارف پزشک، رافع مسؤولیت مدنی و ضمان مالی است. (مستنبط از م  60 ق.م.ا)

3- رضایت و برائت اخذ شده اند، ولی اقدام نا متعارف است؛ رافع مسؤولیت نیستند؛ رضایت و برائت تنها در اقدام متعارف پزشک مؤثر و موجب رفع مسؤولیت هستند و شامل رفتار غیر متعارف و تقصیر پزشک نمی شوند.

در پایان از مطالب فوق می توان درباره ی تفاوت رضایت و برائت چنین نتیجه گرفت که رضایت در اقدامات قانونی و متعارف پزشک، صرفاً رافع مسؤولیت کیفری است و برائت در صورت عدم تقصیر، رافع مسؤولیت مدنی پزشک است.

[1]. حسن، عمید، پیشین، ص 247.

[2]. محمد جعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ نوزدهم، 1387، ص 108.

[3]. ابراء: داین از حق خود به اختیار صرفنظر کند. (م. 289 قانون مدنی).

[4]. محمود، عباسی، پیشین، ص 282.

[5]. محمد علی، جوادی، 1386، اخلاق پزشکی و انتظار بیمار از پزشک، چاپ اول، تهران: انتشارات حقوقی، صص 95 – 85.

[6]. محمود، عباسی، پیشین، ص 292.

[7] . محمود، عباسی، پیشین، ص 294.

[8] . قیس بن محمد، آل شیخ مبارک، پیشین، ص 151.

[9] . محمود، عباسی، پیشین، ص 193.

[10] . علیرضا، اسماعیل آبادی، پیشین، ص 73.

[11] . عباس، زراعت، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی، چاپ اول، تهران: انتشارات ققنوس، 1384، ص160.

[12] . شهید ثانی و سیّد حسن امامی، به نقل از ناصر کاتوزیان، مسؤولیت مدنی، جلد اوّل: قواعد عمومی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1389، ص 318.

[13] . ناصر، کاتوزیان، 1370، ایقاع، چاپ اول، تهران: نشر یلدا، ص 353، ش 212.

[14] . شیخ محمد حسن، نجفی، به نقل از محمود عباسی، منبع پیشین، ص 295.

[15]. ناصر کاتوزیان، مسؤولیت مدنی، جلد اوّل: قواعد عمومی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1389، ص319.

[16]. ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج4، پیشین، ص 171 و  ناصر، کاتوزیان، 1387. مسؤولیت مدنی، جلد دوم، پیشین،(جلد دوم: مسؤولیت های خاص و مختلط). تهران: انتشارات دانشگاه تهران (چاپ هشتم)، ص 177.

[17]. ناصر، کاتوزیان، 1387. مسؤولیت مدنی، جلد دوم، پیشین، ص 177.

[18] . ناصر کاتوزیان، مسؤولیت مدنی، جلد اوّل: قواعد عمومی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1389، ص 321، شش 320 و 321.

[19] . شهید اول، محمد بن جمال الدین (1406 ق)، اللمعه الدمشقیه، چاپ اول، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، ص 46.

[20] . ابوالقاسم نجم الدین، جعفربن الحسن، محقق حلی (1403 ق)، شرایع الاسلام، ج4، چاپ سوم، انتشارات استقلال، ص 395.

[21] . شیخ محمد حسن، نجفی، (1402 ق)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 42، بیروت: دارالاحیاء التراث العربی، ص 46.

[22] . سید ابوالقاسم، خوئی (1428 ق)، مبانی تکمله المنهاج، ج 43، قم: انتشارات مؤسسه ی احیاء آثار امام خوئی، ص 47.

[23] . علیرضا، اسماعیل آبادی، پیشین، ص 132.

[24] . ناصر کاتوزیان، مسؤولیت مدنی، ج 2، پیشین، ص 174.

[25] . ناصر، کاتوزیان، مسؤولیت مدنی، جلد دوم  (مسؤولیت های خاص و مختلط)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هشتم، 1387، ص179.

[26] . ناصر، کاتوزیان، همان، ص 179.

[27] . سیاوش، شجاع پوریان، مسؤولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار، انتشارات فردوسی، تهران، چاپ اول، 1389، ص 183.

[28]. ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، اجرای قرارداد، ناشر: شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ پنجم، 1387، ص172.

[29]. ناصر، کاتوزیان، مسؤولیت مدنی، جلد دوم، ص 179 و ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، ص172 و سیاوش شجاع پوریان، مسؤولیت قراردادی پزشک، ص 443 و محمود عباسی، مسؤولیت پزشکی، ص 289 و ایرج گلدوزیان، بایسته های حقوق جزای عمومی، ص 160.

[30]. اسکندر، محمد پور، به نقل از مرتضی آموزگار، تعقیب کیفری و انتظامی پزشک مقصر، انتشارات مجد، تهران، چاپ دوم، 1388، ص 123.

[31]. سید میر عبدالفتاح، حسینی مراغه ای، عناوین، ج2 چاپ سوم، قم: موسسه ی النشر الاسلامی، ص 239.

[32]. ناصر، کاتوزیان، دوره ی مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ چهارم، 1389، صص 187و186.

[33]. ناصر، کاتوزیان، مسؤولیت مدنی، جلد دوم (مسؤولیت های خاص و مختلط)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هشتم، 1387، صص 179- 177 .

[34]. ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، پیشین، ص 172.

[35] . محمد علی، جوادی، اخلاق پزشکی و انتظار بیمار از پزشک، انتشارات حقوقی، تهران، چاپ اول، 1386، ص 95.

[36] . محمود، عباسی، مسؤولیت پزشکی، انتشارات حقوقی، تهران، چاپ دوم، 1389، ص 289.